[4] 费孝通先生的《乡土中国》市面上流行着多种版本,我所用的是费孝通:《乡土中国?生育制度?乡土重建》,商务印书馆2011年版。
否则就不可能真正做到依法治国,也不能真正实现建成法治国家的战略目标。来源:《法治研究》2012年8期。
利玛窦等传教士本来是为了在华传播西方的宗教文化,不期然却开启并促进了西方的启蒙运动。在现行宪法颁布30年的过程中,从公民私房的不合理拆迁到社会层面的各种时代话语,宪法这个法宝都曾被使用过。各个利益团体或部门包括各社会组织和国家机关通常希望或强烈要求将它们的愿望和利益诉求写进宪法从而被正式确认和固定下来。此例足可以说明在一个成熟的宪政国家宪法是怎样通过司法中介和审判机制而适用到普通大众日常的社会生活中去的。这在当时的中国来说,无论是在人们的思想解放上还是在社会结构的构建设想上确实可以称为一种启蒙。
而在当代,社会的文明程度和人类的开化程度早已同先前的社会和人类不可同日而语。这就是我们为什么要在当代进行宪法文化启蒙的历史理由和根据。[40]刘燕文诉北京大学学位评定委员会案件,北京市海淀区法院行政判决书,(1999)海行初字第103号。
[34]当事人以外的外部人员参与行政过程,最典型的莫过于专家参与。因为行政机关负责人的批准主要在于贯彻行政首长负责制,事后追认也是一种负责形式。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)提出,实行行政执法人员资格制度,没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。例如,《科学技术进步法》(2007年修订)第13条规定:国家完善科学技术决策的规则和程序,建立规范的咨询和决策机制,推进决策的科学化、民主化。
通过对这些规定和案例的描述,并加以逻辑的归纳,我们可以获得一幅内部行政程序制度的基本图景。沈岿教授指斥这是一个既神奇又荒谬的判决。
下面根据相关规定,特别是全国人大常委会1980年的《学位条例》、中国证监会2006年的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》(以下简称《发审委办法》)[36]以及北京市行政复议委员会案件审理规则三个例子,总结专家参与的程序。必要时,法律可以明确规定登记员、办事人员的职权。关于该案的详细讨论,参见Theodore F. T. Plucknett, Bonham's Case and Judicial Review, 40 Harvard Law Review 30 (1926)。《行政许可法》第26条第1 款规定:行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
(三)向其他国家机关的备案备案不但是行政机关对社会实施监管的一种手段,也是其他国家机关对行政行为实施协调监督的一种手段。在上级行政机关作出最后决定前,由下级行政机关进行初步审查并提出处理意见,这一程序设置的主要目的似乎在于两个方面:既要充分利用下级行政机关所掌握的专业知识、执法经验和所了解的具体情况,又要避免下级行政机关观点的偏狭或者利益的勾连,确保行政决定所考虑问题的全局性和中立性。有趣的是,他在40年前讨论的行政裁量问题,今天在美国和中国似乎都有些过剩了。例如,《行政复议法》第14条规定,对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的,由作出该具体行政行为的国务院部门或者省级政府进行复议。
也有的认为,行政行为实际上是由两级行政机关共同做出,因此应当由两者共同承担责任。对于行政机关的回避,中国学界较少论及。
[14] 中国目前还有一些法律规定行政机关又做当事人又做法官。总的来说,对于重大的具体行政行为的备案,中央层面的立法比较少见,各地做法差异很大。
相应地,法院也不能以最终决定与审查意见不一致为由,判决行政行为违法。因此,除非法律、法规、规章有明确要求,法院一般不应以正当程序原则去审查内部程序。在诉讼过程中,原告提出被告在行政处罚程序中应当回避,因为它既是合同当事人又做行政执法主体,难以做到公平公正。[44]北京市海淀区法院行政判决书,(1999)海行初字第103号。在过去的二十多年中,中国学者汲取了英美的程序正义理念,把当事人的参与作为行政程序制度建设的重点,很大程度上克服了重实体、轻程序的积弊。该案学位评定委员会共有委员21人,实际到会16人,对刘燕文博士学位的表决结果是:7票反对,6票赞成,3票弃权。
例如,《中外合作办学条例》(2003年)第19条和《民办教育促进法实施条例》(2004年)第13条分别规定,申请正式设立实施学历教育的中外合作办学机构或者民办学校的,审批机关受理申请后,应当组织专家委员会评议,由专家委员会提出咨询意见。[21]行政决定由行政机关负责人或者主要负责人审批,意味着由其最后决定并承担直接责任。
第二种情况是,人民政府的部门审查,本级人民政府决定。《行政处罚法》第34条第3款规定,执法人员适用简易程序当场作出的行政处罚决定必须报所属行政机关备案。
然而,当学界把视线聚集在当事人的参与制度,当无数的学者一窝蜂般地赶写听证的文章,我们忽略了中国法律实践中正在生发的制度,忽略了内部行政程序这一保障行政公正的重要机制,忽略了中国行政管理中值得珍重的本土资源。学位评定委员会对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议作出是否批准的决定,经全体成员过半数通过。
由此,产生了一系列的法律问题:谁有权设置前置的审查程序?下级机关的审查意见对上级机关有没有约束力?做决定的机关能否越过下级行政机关,径直作出决定?当事人不同意下级机关的审查意见,能否提起诉讼?现有法律没有明确哪一层级的法律可以设置下级行政机关的前置审查程序。《认证认可条例》(2003年)第32条则规定,国务院认证认可监督管理部门应当组织在相关领域公认的专家组成专家评审委员会,对符合规定要求的认证机构、检查机构、实验室进行评审。与之类似,农村最低生活保障标准也要求先备案后执行。这有助于行政决定的中立、审慎,防止个别行政人员的偏见、恣意。
[38] 个别法律也做了引导性的规定。但是,一些法律、法规规定,行政机关作出行政行为前应当经过上级行政机关批准。
人民政府实施的行为,有的向上一级政府备案,也有向上一级政府主管部门备案(或者通过其主管部门向上级政府主管部门备案),还有向本级人大常委会备案。行政规则制定和重大决策中的专家参与得到了越来越多的肯定和重视。
行政机关负责人不管具体案情而事先做一揽子的授权,等于放弃职责,是不符合立法精神的。有少数规章对何为重大、复杂作了具体界定。
专家会议是否公开举行也因事而异。故被告没有事先征求所在单位或者街道组织的意见作出劳动教养决定,违反法定程序。本文作者丝毫不贬低外部行政程序的意义[6],只是提醒学界同仁被热闹的讨论所遮蔽的内部程序制度,并希望行政诉讼实践和未来的《行政程序法》对它给予更多的重视。在行政机关这台庞大而复杂的机器面前,人们很难做到光输入信息、听着机器内部一阵稀里哗啦,然后吐出结果,而不想看个究竟的。
总结中国的法律规定和司法实践,内部行政程序制度包括行政执法人员的执法资格、行政机关及其工作人员的回避、二人以上执法等制度,行政机关内部的承办、审核、决定制度,上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度,以及外部专家的评议、评审、评定制度。(二)上级行政机关的批准行政机关作出重大决定,往往会事先请示、征询上级机关,取得后者的同意或者支持。
章剑生《违反法定程序之审查标准研究》,《法学研究》2009年第2期。它是行政首长负责制的体现之一。
中国的行政程序立法应当走内、外程序并举的道路。(2)现场发生的事件,需要及时处理的。

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